陈某某贩卖毒品罪案辩护律师认为认定安钠咖证据不足

陈某某贩卖毒品罪案辩护律师认为认定安钠咖证据不足

原创 wanglvshi

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导读： 安钠咖，中枢兴奋药。学名苯甲酸钠咖啡因，外观常为针剂。安钠咖属我国严格管制的精神药品，非法制造、贩卖安钠咖同样构成制造、贩卖毒品罪。 办理毒品案件应该有确实有效的证据来证明“目标物品”确实是毒品。 取证程序非法就应该认定证据无效，无效证据不应该成为判案的依据。 按照国务院和公安部规定，警务辅助人员不能参与办理刑事案件。 用称量固体物的电子秤直接称量液体物品是违反基本常识不具有科学性。 律师提供精细化辩护，严格要求落实法律规定的目的，不是为了给贩毒人员提供规避法律、回避打击的理由。一场好的辩护，更有利于促进规范执行法律，防止发生错案，也有利于警察队伍提高规范化取证能力，提高禁毒缉毒水平！

为了办好此案，王玉琳律师先后向国内研究食药、理化教学、理化检验岗位上的三位化学博士请教并在出庭当中设置了司法鉴定专家出庭环节。

本案先后两次开庭，本次发表的是王玉琳律师在第一次开庭当中发表的辩词。

【声明：王玉琳律师拥有此文的著作权，如需转用请注明出处】

关键词：贩卖毒品 安钠咖 证据裁判 犯罪未遂

案情简介：

某县人民检察院向某县人民法院提起公诉认为：被告人陈某某明知安钠咖是毒品，先后多次贩卖给他人安钠咖液体共计72瓶，净重43603.2克。律师辩护认为：陈某某持有的疑似毒品经过司法鉴定无法认定是安钠咖，犯罪事实不清，认定证据不足。被告人陈某某计划贩卖安钠咖，可是因其意志以外的原因未得逞，现有证据无法认定其贩卖了安钠咖，只能证明其出售了含有咖啡因成份的食物，故其行为属于贩卖毒品罪的未遂。

陈某某贩卖毒品罪一案

一审辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

依照法律规定，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所接受本案被告人陈某某的委托，指派王玉琳、任玉泽律师两位担任被告人陈某某的辩护人。

下面辩护人根据阅卷了解到的情况结合今天的庭审质证情况发表如下辩护意见。

辩护人首先阐明：

本案证据没有达到“确实、充分”的程度，陈某某的目的是贩卖“安钠咖水水”，经过司法鉴定从陈某某手中扣押的液体物品无法认定是安钠咖，现有的证据只能证明是含有咖啡因成份的物质，不含有毒品安钠咖（精神药品安钠咖）的全部成份，且其含量鉴定无法认定。就此可以进一步认为，陈某某既往出售的“自认为液体安钠咖的物品”也因没有了实物，仍不能证明其出售的是毒品安钠咖（精神药品安钠咖）。

所以，被告人陈某某的行为属于贩卖毒品罪的未遂，即他想贩卖安钠咖可是因意志意外的原因没有卖成安钠咖且在交易之前被抓获，故应该从轻、减轻处罚。辩护人建议合议庭对其判处有期徒刑一年以下处罚并适用缓刑。

下面辩护人具体论证起诉书所认定的陈某某贩卖安钠咖犯罪不构成既遂犯，且不具有情节严重行为，应该从轻、减轻处罚的辩护观点：

一、起诉书认定“被告人陈某某明知安钠咖是毒品，先后多次贩卖给他人安钠咖液体共计72瓶，净重43603.2克的犯罪事实认定证据不足

1、被告人陈某某是否存在先后多次贩卖给他人安钠咖液体共计72瓶，净重43603.2克，是靠口头陈述，加微信转账和非专业人员操作推定得出的结论。其中陈某某只承认卖给19瓶其余不予认可，本案存在被告人和证人口供不一致，不相吻合的情况。且实物均已经灭失，无法判定物品性质和重量。对微信转账陈某某有合理解释，都是熟人之间的交往，不排除其正常社交活动中产生的转账。虽然有通话记录但是没有通话内容，不能印证是毒品交易活动当中的通话交流。

2、对陈某某认可的部分按19瓶计算，即便按每个矿泉水瓶是550毫升（办案人员认定的容量）计算，才是10450毫升。将10450毫升转换为克数，需要用比重计算，否则不能划等号。但是本案液体物质没有进行测量比重，所以无法得出准确的克数，而且事到如今已经无进行比重测量的条件，仍然导致了一个“事实不清，质量不明，重量更不清”。

退一步讲，即便按照水的比重来计算（1毫升水的质量为1克），应该是10450克，而不是起诉书认定的43602.7克。

并且，以上计算均为溶液（液体）的体积或质量，而不是溶质（咖啡因）的质量。计算溶质（咖啡因）的质量需要测定出溶液中的咖啡因的精确浓度。

（毫升是体积单位，克是质量单位，体积和质量单位，不能互相等化。毫升（mL）体积单位，跟立方厘米对应，容积单位的主单位是升（L）。1L=1000mL ，1000mL=1000立方厘米 ，1000mL=1立方分米。克（g）是一个质量单位，千克（kg）的千分之一，一克是18×14074481个C－12原子的质量。）

被告人陈某某现场被查扣的淡黄色液体物品经过司法鉴定被认定是含有咖啡因成份，而不是安钠咖，不排除陈某某到案认可的给他人已经出售的疑似毒品仍然是此类物品。所以他将咖啡因误以为安钠咖贩卖，其目的仍然存在错误判断，故，即便他承认的对外出售行为成立，也是贩卖安钠咖的未遂而不是既遂。

4、对只有口供和微信转账的案件，经过类案检索发现司法实践当中均是按照证据不足处理。本案亦如此，应该对此作出“无罪推定”，采用“刑法谦益性原则”和“有利于被告人原则”解释，按照不成立来定论。（辩护人向合议庭提交裁判文书网、司法官网公布的类案裁判文书予以印证）。

二、现场查扣的50瓶疑似毒品不能认定是安钠咖液体，且不能认定重量为30280克，故，起诉书认定“当场查获安钠咖液体50瓶，净重30280克”的事实认定仍然存在证据不足

1、现场查扣的疑似毒品经过司法鉴定已经认定不是安钠咖（详见xxxx司法鉴定中心《司法鉴定意见书》和《情况说明》）。

2、本案涉案疑似毒品的查扣没有办理封存封袋手续，所称重、取样物品无法保证是陈某某的，且提取笔录出现了从“胡zz”手中提取的字样，无法排除确实是从胡zz案拿错样品的合理怀疑。

（1）办理本案的办案单位人员错拿了胡zz案的毒品检样的情形在检察机关提出的《纠正违法通知书》当中已经明确体现。

（2）办案单位通过《情况说明》认为是因为模版错误导致，为此重新做了《取样笔录》，但是只做了《取样笔录》又没有同步进行取样，导致笔录与取样行为不具有同步性和一致性，仍然无法排除送检样品胡zz案样品的合理怀疑。

（3）同步录音录像证明《提取笔录》笔录所记载的取样人杜建春全程没有参加。见证人付海林没有全程在场见证。参与取样人是不具有侦查员资格的刘w操作完成。该提取笔录与同步录音录像不相同，证明称量、取样过程不具有真实性、合法性、客观性。

3、用称量固体物的电子秤直接称量液体物品，就像“客户买一斤白酒商家却用吊秤称量出售”，且没有进行比重计算，导致重量不准确。

液体的称量方法与固体物品称量方法截然不同，百度资料显示如下：

液体和固体按计量对象分，主要有两种：    1、如果计量的对象是流体（液体、气体以及气体与粉状固体的混合物）通常使用流量计进行计量：   流量以流量公式或者计量单位划分有三种形式：   体积流量： 以 体积/时间 或者 容积/时间 表示的流量。如：m³/h ,l/h　体积流量（Q）＝ 平均流速（v）×管道截面积（A）；质量流量： 以 质量/时间 表示的流量。如：kg/h　质量流量（M）＝ 介质密度（ρ）×体积流量（Q） ＝介质密度（ρ）×平均流速（v）×管道截面积（A）；重量流量：　以 力/时间 表示的流量。如kgf/h　重量流量（G）＝介质重度（γ）×体积流量（Q） ＝介质密度（ρ）×重力加速度（g）×体积流量（Q） ＝重力加速度（g）×质量流量（M）  。  

2、如果计量的对象是固体，常用的称量工具有（电子）皮带称、圆盘称、核子称以及容积式连续称。    皮带称是称量皮带输送机上某一点的重量，乘以皮带运动速度和时间后得出总质量。     圆盘称是将物料连续倒在一个倾斜的圆盘一侧，并带动圆盘转动后落下，检测圆盘重量，乘以时间后得出总质量。    核子称直接用放射线照射通过的物料，根据穿透物料的射线的量折算出通过瞬间的物料质量，乘以物料通过的速度和时间后得出总质量。

出庭专家也证实了根据“减让法”采用电子秤进行称重需要进行比重计算。

以上分类实际不是深奥的科学问题，这是初中生都知道的常识。辩护人并不是责怪办案人员水平有问题，但是既然是办理刑事案件，关系当事人身家性命、人身自由就应该严谨的遵守科学方法，如果错了，其通过错误手段形成的证据即本案称量结果就不应该作为定案依据。

4、办案机关伪造《现场勘查笔录》、现场图、现场照片

《现场勘验笔录》、现场图，应该在勘验现场勘验过程中当时形成，但是此现场勘验笔录根本不是现场勘验当时形成，笔录当中记载了“经有xxxx司法鉴定中心司法鉴定，查获的谈黄色液体检测出咖啡因成分”的内容，证明该笔录是事后于2020年4月21日司法鉴定结果形成以后写成。附图照片是事后根据抓获录像和派出所指认图片组合的，不是在现场形成。所以，《现场勘查笔录》、现场图、现场照片属于造假形成。

5、扣押、称量，提取检材不规范，本案涉案疑似毒品是经过两次组合形成后混合取样，不符合规定

两高三部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第四条规定“提取、扣押时，不得将不同包装物内的毒品混合。”

第六条 对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组。

　　对同一位置查获的两个以上包装的毒品，应当按照以下方法进行分组：

　　（一）毒品或者包装物的外观特征不一致的，根据毒品及包装物的外观特征进行分组；

　　（二）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人供述非同一批次毒品的，根据犯罪嫌疑人供述的不同批次进行分组；

　　（三）毒品及包装物的外观特征一致，但犯罪嫌疑人辩称其中部分不是毒品或者不知是否为毒品的，对犯罪嫌疑人辩解的部分疑似毒品单独分组。

第七条 对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。

在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致；不一致的，应当作出书面说明。

本案办案人员将两个批次（一次查扣20瓶，第二次查扣30瓶）的不同组疑似液体混合后取样，导致相关证据链被污染，无法作为定案的依据。

而且，司法鉴定机构也只是对送检样品负责，故此本案10瓶液体取样得出的结论不能涵盖50瓶液体的印证要求。

（本条称量部分意见结合上述第3条意见论证，在此不再赘述）

6、称量器具没有合格证，没有年检证，没有按照法律规定附卷随案移送计量检定证书复印件且使用称具人员无资质条件

（1）两高三部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十四条 称量应当使用适当精度和称量范围的衡器。称量的毒品质量不足一百克的，衡器的分度值应当达到零点零一克；一百克以上且不足一千克的，分度值应当达到零点一克；一千克以上且不足十千克的，分度值应当达到一克；十千克以上且不足一百千克的，分度值应当达到十克；一百千克以上且不足一吨的，分度值应当达到一百克；一吨以上的，分度值应当达到一千克。

称量前，称量人应当将衡器示数归零，并确保其处于正常的工作状态。

称量所使用的衡器应当经过法定计量检定机构检定并在有效期内，一般不得随意搬动。

法定计量检定机构出具的计量检定证书复印件应当归入证据材料卷，并随案移送。

本案称量不符合上述法律规定。

计量人员无资质条件。

《中华人民共和国计量法实施细则》第七条  计量标准器具（简称计量标准，下同）的使用，必须具备下列条件：（一）经计量检定合格；（二）具有正常工作所需要的环境条件；（三）具有称职的保存、维护、使用人员；（四）具有完善的管理制度。

（3）称量参与人是不具有侦查员资格的刘w操作完成。

7、本案刑事侦查重要环节上存在非侦查员（即非人民警察）参与称量、提取检材的情况，导致其调取的证据不能作为定案的根据

国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（2016年11月29日发布实施）

第四条 警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员依照本办法履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。

第六条 涉及绝密级事项和难以有效防止其直接参与执法的，不得使用警务辅助人员。国内安全保卫、经济侦查、刑事侦查、行动技术侦察、网络侦查、反恐怖部门、警种的涉密或执法岗位，不得使用警务辅助人员;以上部门的非执法、非涉密的综合性岗位，经本级公安机关批准，可以使用警务辅助人员。其他部门、警种的重要涉密岗位，未经本级公安机关批准，不得使用警务辅助人员。

从上述两条规定可以明确，警务辅助人员不能参与刑事侦查。本案是可能判处有期徒刑七年的重大毒品刑事案件，办案单位却准许刘w、刘F参与办理，且该二人参与了毒品扣押、称量、取样、提取，对陈某某的讯问等重要刑事侦查执法活动，故此其违反法律规定调取的证据应该属于非法证据。公诉机关认为刑事案件当中警务辅助人员可以进行辅助工作是对法律的漠视。

本案如果不排除非法证据，硬性应用办案单位提供的非法证据予以下判，将会导致严重错案，且经不起历史考验和上级机关的教育整顿和“倒查”、“回头看”等审查。

8、物证保管链条中断，扣押物品保管情况不明

两高三部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》

第九条 现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。

封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。

确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。

封装时，不得将不同包装内的毒品混合。对不同组的毒品，应当分别独立封装，封装后可以统一签名。

第十条 必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。

照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。

第十一条 公安机关应当设置专门的毒品保管场所或者涉案财物管理场所，指定专人保管封装后的毒品及包装物，并采取措施防止毒品发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。

对易燃、易爆、具有毒害性以及对保管条件、保管场所有特殊要求的毒品，在处理前应当存放在符合条件的专门场所。公安机关没有具备保管条件的场所的，可以借用其他单位符合条件的场所进行保管。

（1）本案同步录音录像证明现场扣押物品没有办理封装手续。办案机关不同的时间地点先后两次发现第一次30瓶、第二次20瓶，相隔两个小时，办理扣押是组合以后一次性形成，而且没有封存包装，而是随便打开，随便称量、取样，取样以后也没有办理封存手续。本案还没有毒品上缴记录，最后等于是物证去向不明。

（2）物证保管链条严重污染，同步录音录像显示在称量过程中被扣押物品处于打开拎包散放，无人管理状态，且同步录音录像中断9分钟，在此期间是否有人员出入进行更换等无法了解，不排除认为做手脚，更换替代、栽赃陷害的的合理怀疑。（讯问陈某某的同步录音录像中办案人员说：我们跟踪你一年多了，你开个烂车一跑，一百多公里，跑的都是南面，你以为我们不知道？别给脸不要脸。可见办案机关早就怀疑陈某某，为了让其就范极有可能采取更换的加重认定措施，这不是空穴来风，这也是办理毒品案件的警察常用手法，而从同步录音录像来看本案也不排除存在类似问题）。

9、送检人员直接要求“对送检检材进行咖啡因定性分析”，违反《司法鉴定程序通则》（2016年5月1日起施行）第十八条第三款“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”

10、认定从陈某某车中查获的淡黄色液体为安钠咖或毒品缺乏依据。

安钠咖学名苯甲酸钠咖啡因，鉴定机构对本案中送检的10份液体均检出咖啡因成分，未检出苯甲酸钠成分，因此认定查获的液体为安钠咖缺乏依据。众所周知，咖啡、茶、功能饮料中都存在咖啡因，司法鉴定人出庭也证明了这一点，因送检的10份液体未作咖啡因含量鉴定，所以不能因为从液体中检出了咖啡因成分就认定该液体是毒品。

11、本案是建议量刑七年的重大毒品案件，而且是法律法规规定必须做含量分析的液体毒品案件，但是办案机关没有对查扣的液体疑似毒品依法进行含量鉴定，且现在存在无法再进行含量鉴定的不可逆情形，处于指控事实不清证据不足状态，故公诉机关坚持认为单独适用xxxx司法鉴定中心的鉴定就可以认定陈某某贩卖的是毒品安钠咖不符合法律规定，且毫无没有道理。

（1）2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（即《大连会议纪要》）进一步规定：“鉴于大量掺假毒品和成分复杂的新类型毒品不断出现，为做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量，并考虑目前毒品鉴定的条件和现状，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。”

（2）两高三部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》

第三十三条 具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：

（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；

（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；

（三）查获的毒品可能大量掺假的；

（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；

（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。

进行含量鉴定的检材应当与进行成分鉴定的检材来源一致，且一一对应。

据上两点，本案所涉毒品就属于可能存在“对涉案毒品可能大量掺假”的情形，陈某某或其上家有可能向其瓶装液体大量掺水，庭审中陈某某也一直强调这是“水水”很多部分是“水水”不是药，应该作含量鉴定才能做到罪刑相当、罚当其罪，保证毒品案件的审判质量。本所涉物质就是液体毒品，依照两高三部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条必须进行含量鉴定的液态毒品。

本案当中办案机关没有进行含量鉴定导致重大证据缺失，存在现有司法鉴定无法单独印证所鉴定物品就是“苯甲酸钠咖啡因”就是“安钠咖”属于毒品，故公诉机关指控涉案疑似毒品就是安钠咖缺乏依据。

（上述11条意见具体理由已经在质证阶段说明，后附质证笔录）

三、陈某某的行为不能适用《刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定。

1、虽然审查起诉阶段陈某某认罪认罚签署了具结书，公诉机关对其建议量刑七年，但是这是陈某某对自己所贩卖疑似毒品的化学成分完全不了解性质定性的前提下签署的。

陈某某一直认为自己的行为目的是在贩卖安钠咖，实际经过司法鉴定，其目的未达到。他是在阴差阳错的在错卖其他物，其所卖物品经过司法鉴定已经不能肯定是安钠咖。被告人陈某某的行为属于“尽管行为人主观上有犯意，但其客观行为根本没有侵害安钠咖禁毒法益”，故应认定为不能犯。

2、被人陈某某其所卖液体物品的重量因为没有比重计检测和进行符合科学程式的计算，最终无法认定实际重量，公诉机关用推定的“大约摸”数据来认定数量较大不符合科学常识。

3、退一步讲，即便将涉案疑似毒品确定为是安钠咖，陈某某承认已出售的疑似液体毒品10450克，加上现场查扣的疑似液体毒品30280克相加，总重是40730克，仍没有达到《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（十五）项贩卖安钠咖五十千克以上不满二百千克的，“其他毒品数量较大”的标准。

   所以，即便将就着按起诉书认定定性毒品种类来判断（当然这是不可能，因为我们相信公正的审判人员不会如此操作），被告人陈某某仍然不存在适用刑法第三款规定认定其贩卖，其他毒品数量较大”具有从重处罚情节。

4、本案所涉疑似毒品50瓶是在交易之前被抓被查扣，也属于未遂。

审判长、审判员、人民陪审员：

被告人陈某某认罪认罚签署了具结书，作为辩护人我们理解他本人请求从轻处罚的愿望。但是，陈某某是个普通进城农民，文化不高、年龄又大，又不懂法律专业知识，陈某某聘请我们给他辩护的目的就是要运用我们所学的法律专业知识释法明理。

我国《刑事诉讼法》第五十一条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十二条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条3规定：坚持证据裁判原则。办理认罪认罚案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，严格按照证据裁判要求，全面收集、固定、审查和认定证据。坚持法定证明标准，侦查终结、提起公诉、作出有罪裁判应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人认罪而降低证据要求和证明标准。对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，依法作出撤销案件、不起诉决定或者宣告无罪。

辩护人认为本案经过庭审质证表明公诉机关指控既遂事实不清，证据不足，指控证据存在非法证据应予排除，公诉机关意图用不合法证据追究陈某某既遂犯罪责任的作法不应支持。

2020年9月4日中国人民大学法学院教授陈卫东在最高人民检察院、中国刑事诉讼法学研究会联合举办的“国家治理现代化与认罪认罚从宽制度研讨会”上作主旨发言时表示：在适用认罪认罚从宽制度时，要坚持刑法的谦抑性原则。从立法的精神要义角度而言，除特殊情节外，只要当事人认罪认罚，就应当给予其从宽处理。【注：时间：2020-09-05 作者：史兆琨 来源：高检网】

清华大学法学院周光权教授：刑法学与犯罪和刑罚有关，但并不意味着它就只强调惩罚。现代刑法制度已经从过去的单纯主张惩罚转向对被告人权利的保障，只要法律对个人的行动自由未加以限制，刑法就不能对这种行为进行惩罚；同时，不能为了从整体上保卫社会而对个人施加惩罚。【注：周光权著《刑法学习定律》，北京大学出版社2019年1月版】

所以，本案裁判不能以陈某某认罪就不顾及证据裁判原则而刻意追求刑罚。

辩护人认为针对本案混乱的事实，捋出头绪，准确定性、正确判定，良法善治才是本次审理的主要目的。

本案被告人陈某某计划贩卖安钠咖，可是因其意志以外的原因未得逞，现有证据无法认定其贩卖了安钠咖，只能证明其出售了含有咖啡因成份的食物，故其行为属于贩卖毒品罪的未遂。

据上情况，辩护人希望合议庭根据我国《刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定对被告人陈某某予以从轻或减轻处罚。

辩护人建议合议庭考虑被告人陈某某的行为情节显著和老年犯、初犯、疑似毒品未流入社会等因素，按照犯罪未遂处理，同时更大幅度的降低量刑门槛，对被告人陈某某量刑有期徒刑一年以下并适用缓刑。

以上意见望给予充分采纳！

被告人辩护人：王玉琳   律师

                      任玉泽   律师

   2021年3月21日

王玉琳律师电话：18686019792